EL SISTEMA DE ELECCIÓN POR VOTO ACUMULATIVO Y LOS DIRECTORES DEL ESTADO EN LAS EMPRESAS PRIVADAS
Por Guillermo Michelson Irusta, abogado.
Publicado en el Diario El Derecho, el día 19 de mayo de 2009.
En los últimos tiempos y casi a diario nos enteramos que el Estado está designado Directores en empresas privadas, en las cuales ha devenido accionista minoritario a partir de la confiscación de los activos de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), valiéndose en algunos casos de presiones y en otros de la utilización del sistema de elección por voto acumulativo, previsto en nuestra Ley de Sociedades.
Como introducción al análisis del tema me voy a permitir recordar los conceptos basilares del sistema de elección por voto acumulativo, al que conceptualizara como el sistema electoral por el cual el accionista minoritario está facultado, previo cumplimiento de ciertos requisitos, a acumular o aplicar sus votos, resultantes de multiplicar los sufragios que normalmente le otorgaba su tenencia por el número de cargos a cubrir, en uno o más candidatos, para competir en la designación de hasta un tercio de las vacantes en el órgano, con la mayoría que vota por la totalidad de los cargos por el sistema plural.
Asimismo, parece conveniente dejar señalados los siguientes criterios básicos del sistema:
1) Es un procedimiento legalmente establecido que permite que la minoría obtenga participación en los órganos societarios (Directorio, Artículo 263; Consejo de Vigilancia, Artículo 280, de la Ley de Sociedades Comerciales), condicionado a que dicha minoría tenga una participación suficiente como para que los candidatos votados por ella acumulativamente, superen el número de los votos obtenidos por aquellos otros apoyados por quienes votan por el sistema ordinario o plural.
El cumplimiento de la mencionada condición convierte a la minoría que accede a designar un representante en el órgano, en una minoría que denominaré “relevante”.
La situación de minoría relevante no es un concepto apriorístico, sino que surgirá de cada asamblea en particular, donde el porcentaje de la tenencia necesario (para ser relevante) se verá alterado según el número de accionistas presentes.
2) El sistema de elección en análisis tiene la particularidad de ser un procedimiento complejo, inescindiblemente compuesto por dos sistemas de votación, el ordinario o plural (donde cada accionista vota con los que le corresponden a su participación) y el de votación acumulativa, que funcionan contemporáneamente dentro de un mismo acto.
Así, la mayoría que utiliza el sistema de votación ordinaria o plural cubrirá, como mínimo, las dos terceras partes de las vacantes, mientras que la minoría que esta utilizando el sistema de votación acumulativa podrá cubrir, como máximo, el número entero (despreciándose las eventuales fracciones) equivalente a una tercera parte de las plazas, obviamente y como ya lo señalara, condicionado a que la minoría sea relevante, esto es, reiteramos, que acumulen un número de votos que sea superior a los candidatos votados por el otro sistema. Esa composición del procedimiento electoral es la que permite que el órgano pueda ser íntegramente cubierto.
Si por el contrario, consideráramos que el sistema de elección por voto acumulativo solo se aplica para cubrir hasta un tercio de las vacantes del órgano que se trate, o sea, confundiéramos el sistema de elección por voto acumulativo con el sistema de votación acumulativa, obtendríamos consecuencias no queridas. Así, cuando el artículo 280 de la Ley de Sociedades Comerciales establece que para la designación de los miembros del Consejo de Vigilancia, necesariamente integrado por un número mínimo de tres y un número máximo de quince miembros, debe realizarse por la asamblea utilizando los procedimientos de elección regulados por los artículos 262 (Elección por categorías) o 263 (Elección por acumulación de votos), para el último de los citados, por aplicación del mencionado criterio erróneo solo cubriríamos una tercera parte de las vacantes, pues la norma tal como se ha dicho no prevé la aplicación del sistema de elección ordinario o plural. Consecuentemente no habría forma de cubrir los otros cargos disponibles, ello me lleva a considerar que dicho criterio implica una interpretación asistemática que presupone el error del legislador.
3) El resultado de la votación en este sistema electoral será computado por persona.
Los candidatos votados por el sistema ordinario o plural para ser elegidos, individualmente, deberán obtener la mayoría absoluta de votos presentes en la asamblea y los candidatos -también individualmente considerados- votados acumulativamente deberán superar el número de votos obtenido por aquellos (Inc. 8° del artículo 263, Ley de Sociedades Comerciales).
El requisito de mayoría para los directores votados por el sistema de votación ordinaria o plural, el que por otra parte, no difiere del régimen general de mayorías de los artículos 243 y 244 de la Ley de Sociedades Comerciales, es la mejor salvaguarda para el correcto funcionamiento del sistema, evitando maniobras tendientes a burlar los derechos de la minoría o distorsionar el principio mayoritario que informa nuestro régimen societario.
Si los candidatos votados acumulativamente no superan el número de sufragios obtenido por los candidatos propuestos por el sistema ordinario para la totalidad de las vacantes en el órgano, las mismas serán íntegramente cubiertas por estos.
Sin embargo, cuando los candidatos votados acumulativamente se impusieran a los votados por el sistema ordinario, requerirán además de los votos, que los propuestos por el sistema ordinario o plural hayan obtenido la mayoría absoluta de votos presentes, pues en caso contrario el sistema electoral habrá fracasado integralmente, no resultando válidamente elegidos ninguno de los candidatos, ni aún aquellos votados acumulativamente.
La no designación de ninguno de los candidatos es la consecuencia directa del funcionamiento de un sistema electoral complejo, en que las dos formas de votación conforman un todo .
En los casos de tenencias accionarias pertenecientes actualmente a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), ex AFJP, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 26.425, la Administración Nacional de la Seguridad Social están sometidas a las mismas obligaciones y derechos que la Ley 24.241 y sus modificatorias les hubiera asignado a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.
Esta última ley (Nº 24.241), en su artículo 76, inciso f), taxativamente dispone que en ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco (5%) del derecho de voto, en toda clase de asamblea, cualquiera sea la tenencia respectiva; lo que implica que difícilmente los candidatos propuestos por el estado, con ejercicio del Sistema de Elección por Voto Acumulativo, resultarían triunfantes frente a otros nominados que han sido propuestos y votados por la mayoría u otras minorías con mayor poder de sufragio.
Concluyendo, el acceder o resistir las pretensiones del Estado, son cuestiones que exceden el ámbito estrictamente jurídico, para convertirse en una cuestión de política empresarial.
Mariano Gagliardo, El Directorio en la Sociedad Anónima, página 184, Editorial Abeledo ‑ Perrot, Edición 1986.