En septiembre del año pasado tuvimos el honor de ser invitados por la Presidencia de la Comisión de Representantes Permanentes del MERCOSUR (CRPM) a asistir a la Reunión Preparatoria de la III Reunión de Presidentes y Representantes de las Cortes Supremas del MERCOSUR, y a que participáramos como expositor en el panel sobre “Prevención y Resolución de Conflictos entre particulares. Posible creación de una Cámara de Arbitraje Privado del MERCOSUR”, acompañando a los distinguidos colegas D. Enrique Carlos Barreira (argentino), D. Eduardo Grebler (brasilero), D. José Moreno Rodríguez (paraguayo) y D. James Whitelaw (uruguayo), y el cual fuera moderado por la Ministro María Cristina Boldorini, Directora de la Secretaria de la Presidencia de la CPRM. Con tal motivo nos pareció conveniente recrear el marco en el que se desarrollan jurídicamente las transacciones comerciales entre particulares que, en número creciente, se realizan en el ámbito del MERCOSUR y las experiencias profesionalmente vividas cuando alguna de ellas entró en una situación de confrontación.
De ese proceso introspectivo pudimos básicamente identificar como cuestiones que deberían solucionarse para facilitar el desarrollo de las relaciones comerciales, las siguientes: (a) el desconocimiento de la ciudadanía -en general-, de los actores del intercambio comercial y sus profesionales -en particular-, acerca de los contenidos y de la efectiva vigencia de la normativa del MERCOSUR por haber cumplido los Estados Partes, con todas las etapas de ratificación o internalización y depósito, en su caso, de los correspondientes instrumentos. Situación a la que coadyuvan las dificultades para obtener textos adecuadamente ordenados e índices de disposiciones por la materia reglada; (b) la complejidad y lentitud en los trámites requeridos para la realización de comunicaciones y notificaciones extrajudiciales y judiciales entre los nacionales de los Estados Partes, lo que genera importantes demoras en su ejecución; (c) la excesiva extensión de los procesos jurisdiccionales nacionales y consecuentemente su lentitud frente a la velocidad y las necesidades del tráfico mercantil; y (d) la carencia de un sistema eficaz para la resolución alternativa (extrajudicial) de los conflictos que se planteen entre los particulares.
Corresponde aclarar, antes de profundizar el análisis de aquellas cuestiones, que la finalidad del presente artículo está acotada a la modesta pretensión de estimular un constructivo debate entre todos los interesados, en cuanto a los mecanismos más idóneos para incrementar la seguridad jurídica en los negocios intrazona, lo que en nuestra opinión, redundará en un mayor y más rápido flujo de las inversiones y del intercambio comercial.
Con relación a la cuestión a solucionar, identificada en el punto (a), es verificable que ni los ciudadanos, ni los agentes económicos, ni los profesionales que los asesoran, tienen un cabal conocimiento acerca de las disposiciones del MERCOSUR, las cuales se integran a partir del Tratado de Asunción, básicamente por alrededor de noventa y nueve Protocolos, Acuerdos, Anexos, Memorandos y Enmiendas, a los que deben sumarse las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio.
Estos Instrumentos en su gran mayoría requieren para adquirir vigencia, del cumplimiento de los procesos de ratificación o internalización por cada uno de los Estados, de conformidad con las respectivas normas de derecho interno y de las exigencias establecidas para cada uno por el respectivo documento y finalmente del correspondiente depósito, en su caso. Sin mencionar -por exceder el marco de este trabajo- la necesaria armonización de esas incorporaciones con las normas ya existentes en los respectivos sistemas jurídicos nacionales.
De lo expresado se desprende que el pleno conocimiento de la normativa requiere de un alto grado de especialización, de un fácil acceso a la información y de un permanente seguimiento de la misma.
Consideramos que si bien es destacable el avance que ha significado la inclusión en el sitio del MERCOSUR –www.mercosur.org.uy- de la información acerca de la normativa sancionada y del estado de los trámites de ratificaciones y vigencia de los Tratados, Protocolos y Acuerdos del MERCOSUR, ello no resulta suficiente y demanda que, a la mayor brevedad posible, se amplíe y sistematice la difusión, incorporándose -entre otros- un preciso ordenamiento de los textos aplicables y un índice de las normas, básicamente por la materia que regulan, que faciliten al máximo su consulta.
Asimismo creemos necesario la incorporación del aprendizaje de toda la legislación mercosureña, en aquellas disciplinas con incumbencias directa o indirectamente vinculadas al comercio, que se dicten en las Universidades y en las entidades profesionales correspondientes, tanto en las carreras de grado como en los posgrados.
Con relación a la cuestión identificada como apartado (b), referida a la lentitud en las comunicaciones y notificaciones extrajudiciales y judiciales entre los nacionales de los Estados Partes, entendemos como absolutamente necesario superar los actuales procedimientos y avanzar decididamente en la validación del uso del correo postal, sea este oficial o privado, el correo electrónico, el telefax y cualesquiera otros medios o procedimientos que permitan asegurar la recepción y contenido de lo anoticiado.
Las formalidades y requerimientos de las normas procesales de los Estados Partes para otorgar eficacia legal a las comunicaciones generan importantes demoras. Ello convierte a los mecanismos vigentes en francamente vetustos en momentos que es posible estar conectado con el mundo entero en tiempo real.
Mientras que hoy en el mundo, para realizar una compra de mercadería, cualquiera sea su valor o una transferencia financiera, sea cual sea su importe, o transacciones de cualquier naturaleza, sólo se necesitan unos pocos minutos, contrariamente para la realización de una comunicación con validez legal, son necesarios meses de trámites y esperas que pueden llegar a superar el año desde el inicio del trámite.
Creemos conveniente recordar que el panel 3 de la Reunión Preparatoria inicialmente indicada, que deliberó sobre “Trámites y Notificaciones. Como promover una mayor eficiencia y celeridad a los aspectos procesales vinculados a los casos internacionales planteados en el MERCOSUR”, con la participación de los doctores D. Augusto Belluscio (argentino), D. Marcio García (brasilero), D. Eduardo Tellechea Bergman (uruguayo), D. Mariana Mendelzon (paraguaya), D. Ricardo Alonso (español) y que fuera moderado por D. Julio César Rivera (argentino), con relación al punto en análisis, concluyó que es necesario: (i) desarrollar las comunicaciones por correo, por fax y en particular por internet; (ii) reconocerle validez a la notificación postal sin participación de los jueces, y (iii) crear, eventualmente, mecanismos de control de la tramitación de exhortos por las autoridades centrales, mediante oficinas de gestión de los Estados Partes, que compartan una base de datos para hacer un efectivo seguimiento de los pedidos de cooperación.
Para finalizar esta cuestión señalamos que, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativo, (Protocolo de Las Leñas) suscripto el 27 de junio de 1992 y vigente desde el 17 de marzo de 1996 (Ley 24.578), completado por el Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativo, firmado el 19 de junio de 1997 y vigente desde el 29 de abril de 2000 (Ley 25.222), y que fuera modificado en sus artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 10º, 14º, 19º y 35º a través de la Enmienda al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativo entre los Estados Partes del MERCOSUR, firmado el 5 de julio de 2002 (ratificado por la República Argentina, por Ley 25.934), pero que aún no adquirió vigencia por no haber concluido el proceso de ratificación y depósito del Tratado por parte de la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, no ha resultado un plexo normativo suficiente para resolver el problema descripto, no ha resultado un plexo normativo suficiente para resolver el problema descripto.
En el comentario que nos hemos propuesto con relación al punto (c), adelantamos nuestra posición favorable a la utilización de medios alternativos al clásico procedimiento judicial para la resolución de conflictos, pues consideramos que son eficientes para la superación de diferencias que se planteen en las relaciones interpersonales. No sólo por ser procedimientos substancialmente más rápidos y económicos que los judiciales, sino porque por su diversidad y flexibilidad pueden adaptarse fácilmente a las características de cada controversia en particular.
Vemos así, cómo los métodos de autocomposición y heterocomposición de los intereses, van ganando espacios en la civilización dentro de un mundo caracterizado por el notable incremento del conflicto, al parecer provocado por las crecientes diferencias en los puntos de vista y por la mayor complejidad de la relaciones humanas. La negociación, la mediación y la conciliación, entre otras, dentro del primero de los métodos mencionados y el arbitraje dentro del segundo, van adquiriendo día a día mayor popularidad y aceptación por parte de la comunidad internacional y pretendemos que esa tendencia sea adecuadamente trasladada al ámbito de las relaciones jurídicas que vinculen a los nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR.
Parece conveniente advertir que estos métodos, obviamente no están llamados a sustituir a la administración de justicia ordinaria, de la cual imprescindiblemente deberán valerse en caso de incumplimientos de los acuerdos a los cuales las partes hubieran arribado con el auxilio de ellos o de los laudos arbitrales que se hubieran dictado, pero si a ser complementarios y contributivos de aquella. Ambos sistemas son medios aptos para colaborar en la solución de diferencias que se puedan suscitar entre los individuos y consecuentemente, recíprocos y eficaces colaboradores en el mantenimiento de la paz social.
En la línea de lo expuesto podemos comprobar que, según las estadísticas generadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, las mediaciones realizadas en asuntos civiles patrimoniales han arrojado un porcentaje de acuerdos del 76,33% en el año 2002, del 77,46% en el año 2003 y de 81% en el año 2004. Lo que entendemos, corrobora la importante función complementaria de estos métodos con la administración de justicia tradicional.
Creemos conveniente señalar que, prácticamente en el mundo entero, los poderes judiciales estatales están exigidos y a veces excedidos por el gran volumen de causas en trámite, lo cual inevitablemente genera dilaciones en el decurso de los expedientes, demoras que por otro lado, son causa de la creciente insatisfacción de los ciudadanos con sus respectivas administraciones de justicia nacionales.
En tal sentido y a modo de ejemplo mencionamos que el fuero comercial (nacional) tenía según las estadísticas del referido Alto Tribunal, un promedio por cada juzgado de 16.727 expedientes en el año 2002, el cual disminuyó a 16.654 expedientes en el año 2003 y a 16.592 expedientes en el año 2004.
A efectos de graficar la enormidad que significan los números mencionados, nos permitimos realizar la ejemplificación, o tal vez la dramatización siguiente, si un magistrado decidiera destinar un minuto de su jornada laboral (8 horas de trabajo neto) a revisar la marcha de cada expediente de su juzgado, podrá ver un determinado pleito [durante un (1) minuto] cada 34 días laborales o si se quiere cada 48 días corridos aproximadamente; claro está que también, en ese ínfimo lapso de tiempo, para evitar atrasos en la ejecución del objetivo fijado debería dictar las sentencias interlocutorias y definitiva que fueran pertinentes.
Si a este cuadro de situación le adicionamos la rigidez de los procedimientos y de los plazos establecidos para las actuaciones ante los estrados judiciales y reparamos en las posibilidades -que autorizan las normas de rito- para que las partes planteen múltiples incidencias y recursos, parecería que se explican adecuadamente las razones de la prolongación de los trámites y de los extensos tiempos necesarios, que se puede observar en los pleitos tramitados por ante los Tribunales Judiciales.
Con relación al punto (d) sobre la necesidad de establecer un sistema eficaz para la resolución alternativa (extrajudicial) de los conflictos que se planteen entre los particulares, debemos señalar que algunos o todos los Estados Partes del Tratado de Asunción, según el instrumento de que se trate, han celebrado Acuerdos con relación a la materia arbitral, tanto fuera, como dentro del MERCOSUR .
En tal sentido, recordamos como Tratados multilaterales extra MERCOSUR, a los siguientes:
(i) la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York 26 de agosto de 1958, ratificada por Ley Argentina 23.619, en el año 1988 y por Paraguay, Uruguay y Brasil,
(ii) la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, Panamá, 30 de enero de 1975, ratificadas por Ley Argentina 24.322, en el año 1994 y también por Brasil, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Chile,
(iii) la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo, 8 de mayo de 1979, ratificadas por Ley Argentina 22.921 en el año 1983, y también por Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay, no así Chile.
(iv) el Tratado de Derecho Procesal Internacional, Montevideo, del año 1889, ratificado por Ley Argentina 3.192 del 11/12/1894 y también por Bolivia, Uruguay, Paraguay;
(v) el Tratado de Derecho Procesal Internacional, Montevideo, del año 1940, ratificado por el Decreto ley 7771 del año 1956, también por Paraguay y Uruguay.
Y como Tratados celebrados dentro del ámbito del MERCOSUR, mencionamos a:
(i) el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y (ii) el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR la República de Bolivia y la República de Chile, ambos suscriptos el 23 de julio de 1998, y que fueran ratificados por Ley Argentina 25.223. Los que reconocen situaciones diferentes con relación a su vigencia, así el primero es operativo desde el 9 de octubre de 2002, mientras que el segundo, contrariamente, no está vigente por falta de cumplimiento del proceso de ratificación y depósito por parte de los otorgantes, excepto la República Oriental del Uruguay.
Asimismo se debe señalar la existencia de un Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile, otorgado en Buenos Aires, el 16 de junio de 2000, por una importante cantidad de entidades.
Sin embargo y pese a la multiplicidad de instrumentos referenciados, lo que podría hacernos pensar en la existencia de una importante actividad en materia de resolución extrajudicial de conflictos, la realidad es otra.
Sea porque los destinatarios del sistema, los empresarios y comerciantes desconocen la existencia de las normas mencionadas; sea porque los actores económicos o sus asesores no consideran idóneos los medios alternativos o bien prefieren las vías judiciales estatales; sea por la falta de oportuna incorporación de disposiciones tendientes a resolver eventuales conflictos; sea por que no conocen o no confían en las entidades arbitrales existentes; o por cualesquiera otras causas que pudieran intentar explicar el fenómeno, lo cierto es que con excepción de los grandes emprendimientos o los contratos celebrados por empresas de primerísima línea, no se registra una utilización generalizada, ni siquiera razonable, de los métodos de superación extrajudicial de las disputas, con las consecuentes dificultades que ello conlleva cuando las mismas se exteriorizan y requieren de una ágil solución.
La existencia de entidades de mediación y arbitraje, algunas de ellas de reconocida jerarquía y prestigio internacional, no modifica el cuadro antes esbozado. Prueba de ello es que ninguna, individualmente, ni todas en conjunto, han captado un número significativo de conflictos en relación con el volumen de las transacciones que se realizan intrazona.
En nuestra opinión, en este aspecto, sólo se va a poder superar el estancamiento que se registra dentro del proceso de integración, intentando extender la utilización de los medios alternativos mediante la actuación institucional del MERCOSUR.
En tal sentido, sostenemos que se deberían dar los siguientes pasos:
- Incorporar todos los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, entre otros, la Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, el Pequeño Juicio (Mini Trial)[1], el Juicio Privado (Private Trial)[2], el Oyente Neutral (Neutral Listener)[3], entre otros, o sea ingresar un amplio sistema multipuertas, dentro del marco del Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile. Dicho Reglamento extendería su aplicación a todas las cuestiones patrimoniales y no sólo, como actualmente esta previsto para el arbitraje[4], a las surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas del derecho privado.
- Profundizar e implementar la iniciativa de creación de una Cámara de Arbitraje y Mediación que contara con el patrocinio y respaldo institucional del MERCOSUR. Dicha Cámara debería funcionar en la sede de la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay y debería tener una Secretaría propia.
- Designar por concurso el panel de facilitadores, mediadores y árbitros deberían, entre nacionales de los Estados Partes. Correspondiendo para cada nacionalidad un número igual de integrantes en las listas. La Cámara, a falta de acuerdo de las partes en el conflicto, desinsacularía por sorteo y para cada caso, a los facilitadores y mediadores.
- Establecer que el Tribunal Arbitral tendría el carácter de permanente y de integración variable[5], pues los cargos serían cubiertos para cada caso en particular. Las partes del conflicto tendrían derecho a la elección de un árbitro y entre ellos elegirían al árbitro tercero, que presidirá. En caso de desacuerdo para la designación de este último o ante la falta de árbitro propuesto por la parte, los cargos faltantes para completar el Tribunal se cubrirían por sorteo, dentro de los árbitros del listado. El árbitro tercero en todos los casos debería ser de distinta nacionalidad a la de los otros árbitros.
- Desarrollar los procedimientos a través de medios informáticos, lo que permitirá a las partes y los árbitros actuar desde sus respectivos domicilios. Asimismo agregamos que los abogados trabajarían también desde sus propios países, sin necesidad de trasladarse, puesto que la Secretaría se encargaría de la coordinación de los trámites. En cuanto a las Audiencias, tal vez podrían ser éstas las únicas oportunidades que requirieran de un movimiento de todos los participantes del proceso hacia la sede del Tribunal, u otro lugar que pudiera fijarse.
- En cuanto a las funciones, capacidades e incumbencias de los profesionales de las partes, serían reguladas de conformidad con las normas vigentes en los respectivos domicilios.
- La Cámara debería tener una competencia residual para entender en todas las cuestiones patrimoniales entre particulares de diversos Estados Partes, en las cuales, los involucrados en la relación jurídica en la que se generó el conflicto, no hubiera acordado otro sistema de resolución del mismo.
En apoyo de la propuesta que estamos realizando mencionamos las conclusiones y recomendaciones surgidas del II Congreso Bonaerense de Derecho Comercial, organizado por el Instituto Argentino de Derecho Comercial y el Colegio de Abogados de San Isidro, que sesionó en mayo de 2006, y que en lo pertinente consistieron en:
Sugerir la creación del Tribunal Arbitral institucional del MERCOSUR, de ocurrimiento voluntario y competencia residual, funcionando bajo la órbita del MERCOSUR, para resolución de conflictos entre particulares y la armonización de las respectivas legislaciones con la finalidad de facilitar ejecución de los laudos con los mismos efectos y alcances de una sentencia emanada de un tribunal local.
Entendemos que la concreción de esta Cámara, será además beneficiosa para las Instituciones Arbitrales existentes en la región, pues al popularizar el uso de los medios alternativos de resolución de conflictos y ampliar las experiencias sobre sus positivos efectos para los involucrados, se generará una nueva cultura que incorporará a aquellos que no hubiesen tenido experiencias anteriores con relación a los mismos.
Finalmente, y como conclusión del presente, nos parece apropiado parafrasear las reflexiones de Warren Burger –ex Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos- cuando decía que, algunas veces pensaba que hay una neurosis masiva que lleva a que los ciudadanos crean que son los Tribunales los lugares ideales para resolver las controversias y que es hora que el espíritu innovador e ingenioso de los ciudadanos y abogados forjen nuevas herramientas para cubrir las nuevas necesidades y la solución de los problemas.
Buenos Aires, 29 de septiembre de 2006
Guillermo Michelson Irusta
El autor ejerce su profesión de Abogado; Árbitro argentino de los listados de terceros árbitros (Presidentes) y de Árbitros para Tribunales Ad-Hoc del MERCOSUR en el ámbito del Protocolo de Olivos; Árbitro argentino del Primer Tribunal Arbitral del MERCOSUR en el ámbito del Protocolo de Brasilia; Árbitro Titular de los Tribunales de Arbitraje del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, del Colegio de Abogados de San Isidro, del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje y del Centro Internacional de Arbitraje y Mediación (CIAM); Presidente de la Comisión de Arbitraje del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
[1] Procedimiento informal, mediante el cual las partes, representadas por sus más altos ejecutivos, concurren a reuniones que organizan sus abogados, en la cual se expone y debate el caso y se exhiben los documentos que sustentan las posiciones.
[2] Método consistente en solicitar la opinión de un abogado de reconocido prestigio, (generalmente Juez retirado) seleccionado por las partes de común acuerdo, para que sustancie el juicio y dicte la respectiva sentencia, tal como lo hubiera hecho un Juez del Estado.
[3] Se designa una persona de destacados méritos, en quien las partes confíen, a la que cada una de ellas le hace llegar la mejor propuesta para resolver la situación que aquel, analiza y determina si se encuentra suficientemente cerca como para celebrar reuniones de negociación.
[4] Confrontar con las previsiones de los artículos 1 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile, aplicables al Reglamento en virtud del artículo I inc. 1.
[5] Nos permitimos recordar nuestra clasificación de Tribunales Arbitrales Institucionales, entendiendo por tales a aquellos en que una entidad especializada administra y organiza el procedimiento y presta los servicios de apoyo necesarios para el desarrollo del mismo y entre los cuales podemos discriminar entre (a) los No Permanentes, en donde no existe un listado de árbitros y consecuentemente puede ser elegido cualquier persona que cumpla con los requisitos de idoneidad requeridos por la institución de los y (b) los Permanentes que son aquellos que tienen un listado de árbitros designados por la Institución, no existiendo la posibilidad de designaciones fuera de esa nómina y dentro de los cuales se puede distinguir entre (b1) los Permanentes Propiamente Dichos en que el panel de árbitros es siempre el mismo v.g. Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata y el de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y (b2) los Permanentes de integración variable en el cual el listado tiene un mayor número de árbitros y para cada caso en particular se designan a los que van juzgar.